Những vướng mắc và bất cập của Luật Đầu tư 2020 về dự án nhà ở thương mại

Luật Đầu tư năm 2020 có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 (Luật Đầu tư 2020). Mặc dù mới thực thi nhưng đã phát sinh vướng mắc, bất cập, ảnh hưởng trực tiếp đến đầu tư, sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp và công tác quản lý nhà nước về đầu tư.

Thẩm định vốn sở hữu của nhà đầu tư

Theo Điều 58 Luật Đất đai 2013, người được Nhà nước giao đất để thực hiện dự án đầu tư phải có các điều kiện có năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư và không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai. Về điều kiện về năng lực tài chính, được thẩm định thông qua vốn thuộc sở hữu và có khả năng huy động vốn để thực hiện dự án. Theo Điều 14 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP, người sử dụng đất có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư nếu dưới 20 héc ta và không thấp hơn 15% nếu từ 20 héc ta trở lên.

Để xác định được vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp, theo Chuẩn mực kế toán số 01 (Quyết định số 165/2002/QĐ-BTC), được tính bằng số chênh lệch giữa “giá trị tài sản” và “nợ phải trả”. Vốn chủ sở hữu được phản ảnh trong Bảng cân đối kế toán, gồm: vốn của các nhà đầu tư, thặng dư vốn cổ phần, lợi nhuận giữ lại, các quỹ, lợi nhuận chưa phân phối, chênh lệch tỷ giá và chênh lệch đánh giá lại tài sản. Trong các tài sản của doanh nghiệp bao gồm: khoản đầu tư tài chính dài hạn và góp vốn vào các doanh nghiệp khác, tài sản cố định,... Đối với nhà đầu tư là doanh nghiệp mới thành lập và cá nhân thì tài liệu giấy xác nhận số dư tài khoản tiền gửi tại ngân.

Các văn bản pháp luật về đầu tư, đất đai, kinh doanh bất động sản từ trước và cho đến nay vẫn không có quy định về trường hợp. Trên thực tế, có hai xu hướng, tùy theo cách lập luận, ý chí chủ quan của Cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Một là, đặc biệt là các dự án thuộc thẩm quyền của UBND cấp tỉnh, chỉ xem báo cáo tài chính (chênh lệch giữa giá trị tài sản của doanh nghiệp và nợ phải trả) để thẩm định cho một dự án, không có văn bản giải trình của nhà đầu tư và không xem đến các dự án đang thực hiện khác, từ đó nhà đầu tư dễ dàng được chấp nhận về năng lực tài chính. Một trường hợp khác, nhà đầu tư nộp báo cáo tài chính nhưng không đảm bảo yêu cầu về năng lực tài chính, tuy nhiên “kết hợp” bổ sung bằng một bản xác nhận số dư tài khoản tại ngân hàng từ nguồn tiền “nóng” thêm khác thì “đã đáp ứng năng lực tài chính”. Thậm chí, có nhà đầu tư với vốn điều lệ vài trăm đô la và giá trị tài sản trên báo cáo tài chính chỉ vài chục nghìn đô la nhưng nhờ văn bản cam kết về vốn của công ty mẹ (vốn vay) vẫn được thẩm định là vốn chủ sở hữu, đủ năng lực tài chính để góp vốn điều lệ Công ty hàng chục triệu đô la. Điều đó cũng có nghĩa, quy định về năng lực tài chính này mất tác dụng ngay từ khâu chấp thuận chủ trương đầu tư.

Hai là, theo hướng xem xét thẩm định kỹ đối với toàn bộ tổng số các dự án mà nhà đầu tư đang thực hiện và đánh giá khả năng thanh toán (dành vốn) từ vốn chủ sở hữu vào dự án. Trong việc thẩm định dự án thuộc thẩm quyền cấp Trung ương, Bộ Tài chính có văn bản số 8074/BTC-ĐT về việc chấp thuận đầu tư Khu công viên Mũi Đèn Đỏ và khu nhà ở đô thị (TPHCM) xác định, dự án có tổng vốn đầu tư là 9.232 tỷ đồng từ 3 nguồn: vốn tự có của nhà đầu tư (6.000 tỷ đồng), vốn vay ngân hàng (dự kiến vay 3.000 tỷ đồngvà vốn ứng trước của khách hàng (232 tỷ đồng). Vốn chủ sở hữu tối thiểu của nhà đầu tư theo quy định Nghị định số 43/2014/NĐ-CP phải để thực hiện dự án là 1.384,8 tỷ đồng. Tại báo cáo tài chính hợp nhất đã được kiểm toán năm 2016, vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư là 17.723 tỷ đồng. Theo nội dung giải trình, nhà đầu tư này đã đầu tư vốn chủ sở hữu thực hiện 2 dự án khác với số tiền 1.548 tỷ đồng. Do đó, các khoản đầu tư tài chính dài hạn và góp vốn vào các công ty con, góp vốn vào doanh nghiệp khác, tài sản cố định của nhà đầu tư tối đa là 10.175 tỷ đồng thì mới đáp ứng đủ điều kiện về năng lực tài chính thực hiện dự án (mới đủ khả năng góp vốn chủ sở hữu 6.000 tỷ đồng). Điều đó cũng nghĩa nhà đầu tư không đủ năng lực tài chính để thực hiện dự án.

Như vậy, pháp luật về đầu tư cần bổ sung và quy định chi tiết nhằm bảo đảm việc thi hành pháp luật và môi trường đầu tư. Thứ nhất về việc thẩm định điều kiện có năng lực tài chính của nhà đầu tư trên cơ sở tổng vốn chủ sở hữu và tổng số dự án đầu tư. Thứ hai là việc xác định khả năng thanh toán (góp vốn) vốn chủ sở hữu trên các chỉ tiêu cụ thể, ngăn chặn các kiểu sử dụng các tài liệu không đúng quy định như trên trong việc thẩm định. Ngoài ra, Luật đầu tư cũng cần quy định dự án cần có tài khoản ngân hàng riêng quản lý nguồn vốn của dự án để giám sát dự án trong khâu hậu kiểm sau đầu tư.

Dùng nhà dầu tư liên danh để thẩm định năng lực tài chính

Tại Điều 75 Luật Đầu tư 2020 (sửa Điều 22 Luật Nhà ở 2014) và Nghị định 30/2021/NĐ-CP quy định, trường hợp có nhiều nhà đầu tư được chấp thuận thì việc xác định chủ đầu tư theo quy định của Luật Xây dựng, trường hợp có nhiều nhà đầu tư dự án NOTM được chấp thuận chủ trương đầu tư theo pháp luật về đầu tư thì các nhà đầu tư này có thể ủy quyền cho một nhà đầu tư có đủ điều kiện hoặc thành lập tổ chức kinh tế để làm thủ tục công nhận chủ đầu tư.

Trong khi đó, hình thức “nhà đầu tư liên danh” trước đây thường thấy cho các doanh nghiệp nhà nước có quỹ đất là nhà xưởng cũ hợp tác với doanh ngiệp tư nhân, sau đó giao hết luôn cho doanh ngiệp tư nhân làm nhà đầu tư thực hiện dự án, doanh nghiệp nhà nước có quỹ đất không còn xuất hiện, tự để mất quyền lợi của mình. Với quy định Điều 29 Luật Đầu tư 2020 về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án thì sẽ xuất hiện hình thức mượn danh cùng là nhà đầu tư nhưng chỉ nhằm mục đích qua việc thẩm định năng lực tài chính của các nhà đầu tư, sau đó các nhà đầu tư liên danh này cũng sẽ không xuất hiện, không vốn chủ sở hữu vào thực hiện dự án.

Không quy định rõ về thay đổi, bổ sung mục tiêu dự án

Luật Đầu tư 2005, năm 2014 và Luật Đầu tư 2020 quy định, nhà đầu tư có dự án đầu tư được quyền thay đổi và bổ sung mục tiêu tại văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục chấp thuận điều chỉnh chủ trương đầu tư. Ngoài ra, Luật Đầu tư 2020 không quy định rõ về các trường hợp thay đổi và bổ sung mục tiêu dự án đầu tư.

Một trường hợp cụ thể, Công ty Liên doanh khai thác đá Hòn Thị (nay là Công ty TNHH khai thác đá Hòn Thị) được Bộ Công nghiệp (cũ) cấp phép khai thác khoáng sản tại mỏ đá Hòn Thị (TP Nha Trang) theo Giấy phép số 2374 ngày 10/12/1997 (khai thác đá đến ngày 16/11/2016), Giấy phép số 2242 ngày 12/9/2002 (thời gian khai thác 14 năm, khai thác đến ngày 12/9/2016). Ngày 28/11/2014, UBND tỉnh Khánh Hòa ban hành Quyết định số 3247/QĐ-UBND về việc phê duyệt quy hoạch chi tiết (tỷ lệ 1/500) Khu dân cư Hòn Thị với quy mô diện tích khoảng 29,9ha. Đến ngày 29/02/2016, UBND tỉnh Khánh Hòa có Văn bản số 1231 công nhận Công ty TNHH khai thác đá Hòn Thị (gồm 02 thành viên: Công ty Powerscreen Indo-China Limited và Công ty CP Cảnh nước) được làm chủ đầu tư dự án Khu nhà ở Hòn Thị.

Theo thông tin, Bộ Xây dựng có công văn phúc đáp Bộ Công an về ý kiến đối với các văn bản của UBND tỉnh Khánh Hòa và các sở, ban, ngành tại dự án Khu đô thị Hòn Thị. Theo đó, tỉnh Khánh Hoà thực hiện công nhận chủ đầu tư dự án Khu nhà ở Hòn Thị cho Công ty TNHH khai thác đá Hòn Thị tại thời điểm Luật Nhà ở 2014 có hiệu lực thi hành mà không thông qua thủ tục đấu giá, đấu thầu là không đúng với quy định của pháp luật về nhà ở. Đến ngày 06/9/2018, UBND tỉnh Khánh Hòa có Văn bản số 9084 về việc hủy bỏ Văn bản số 1231 đã ban hành trước đó

Mới đây, Bộ Xây dựng có văn bản số 2385/BXD-QLN ngày 24/6/2021 gửi UBND tỉnh Hưng Yên về hướng dẫn việc lựa chọn chủ đầu tư đối với trường hợp điều chỉnh mục tiêu dự án sang xây dựng nhà ở thương mại. Theo đó, Bộ Xây dựng đề nghị nghiên cứu các quy định tại Điều 75 Luật Đầu tư 2020 (sửa quy định đất ở hợp pháp và các loại đất khác), Điều 23 Luật Nhà ở 2014 (04 hình thức sử dụng đất để thực hiện dự án) và quy định Khoản 5 Điều 1 Nghị định 30/2021/NĐ-CP (sửa quy định về lựa chọn chủ đầu tư dự án) đối chiếu trường hợp cụ thể tại địa phương để thực hiện việc lựa chọn chủ đầu tư dự án NOTM trên địa bàn.

Có thể thấy, việc thay đổi mục tiêu dự án chưa được Luật Đầu tư quy định về giới hạn, trường hợp nào nhà đầu tư được điều chỉnh mục tiêu dự án đến đâu. Trước đây, nhiều dự án được chấp thuận chủ trương đầu tư diện “chuyển mục đích sử dụng đất” theo “quy định về thẩm quyền” tại Điều 31 Luật Đầu tư 2014 (tác giả cho rằng áp dụng không đúng quy định này) đối với các dự án có nguồn gốc đất nhà xưởng của doanh nghiệp nhà nước và đất nông nghiệp để không thực hiện thủ tục lựa chọn nhà đầu tư. Nay với quy định Điều 29 Luật Đầu tư 2020 về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án thì các trường hợp trên và các dự án có sử dụng các loại đất nông nghiệp, phi nông nghiệp (dự án sản xuất nông nghiệp, văn phòng, thương mại, dịch vụ,…) có xu hướng xin thay đổi mục tiêu dự án sang dự án NOTM để né lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án.