Băn khoăn quy định mới về giao dịch bảo đảm

Nghị định 21/2021/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Bộ luật Dân sự 2015 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chính thức có hiệu lực kể từ ngày 15-5-2021, dù được kỳ vọng sẽ làm rõ hơn các quy định của Bộ luật Dân sự 2015 về giao dịch bảo đảm nhưng lại có khá nhiều “hạt sạn” hay hạn chế không đáng có.

Hệ lụy khi thỏa thuận giữa các bên được công nhận giá trị pháp lý

Khoản 2 điều 4 Nghị định 21 quy định: “Trường hợp các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thỏa thuận khác với quy định tại nghị định này mà phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, không vi phạm giới hạn việc thực hiện quyền dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự (BLDS), luật khác liên quan thì thực hiện theo thỏa thuận của các bên”. Như vậy, điều luật này công nhận giá trị pháp lý các thỏa thuận của các bên khác với các quy định tại nghị định này. Tuy nhiên, người viết nghị định có vẻ chưa ý thức được các hệ quả mà việc áp dụng quy định này có thể kéo theo.

Nếu theo quy định trên thì dường như các bên có thể thỏa thuận về việc chuyển quyền sở hữu một tài sản để bảo đảm (mà pháp luật của một số nước như Anh hay Úc gọi là mortgage) vì thỏa thuận này đáp ứng được các điều kiện nêu tại điều luật trên. Vấn đề là BLDS, là văn bản mà Nghị định 21 hướng dẫn, không công nhận mortgage vì các biện pháp bảo đảm bằng tài sản mà BLDS quy định không kéo theo việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản để bảo đảm.

Về điểm này cần lưu ý rằng, một biện pháp bảo đảm có thể đưa lại cho bên nhận bảo đảm một số quyền đối với tài sản bảo đảm, trong đó có quyền ưu tiên thanh toán, mà trong nhiều trường hợp khi có xung đột lợi ích với bên thứ ba có liên quan (trong đó có thể có cả Nhà nước như trong trường hợp bên bảo đảm nợ thuế) thì bên nhận bảo đảm có thể có vị trí được ưu tiên thanh toán đầu tiên.

Do đó về nguyên tắc, các biện pháp bảo đảm cần được quy định rõ trong các văn bản pháp luật chứ không thể được tạo ra trên cơ sở tự do thỏa thuận của bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước tiên tiến như Anh hay Pháp cũng đi theo xu hướng này.

Một ví dụ khác liên quan đến việc thu giữ tài sản bảo đảm. Nghị định 21 không có quy định nào rõ ràng cho phép bên nhận thế chấp thu giữ tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp cố tình không giao tài sản thế chấp để xử lý. Một số ý kiến cho rằng, nếu áp dụng khoản 2 điều 4 Nghị định 21 nêu ở trên thì ngân hàng vẫn có thể thực hiện việc thu giữ nếu trong hợp đồng thế chấp đã ký có điều khoản (thỏa thuận) cho phép ngân hàng tiến hành thu giữ. Điều đáng nói là việc thu giữ có thể gây ảnh hưởng đến an ninh, trật tự và do đó nếu pháp luật cho phép thực hiện cơ chế này thì cần quy định rõ các điều kiện và thủ tục chứ không thể để các bên tự do thỏa thuận được!

Thêm vào đó, khi hướng dẫn điều 133 BLDS về bảo vệ ngân hàng nhận thế chấp ngay tình, khoản 2 điều 36 Nghị định 21 đưa ra một định nghĩa mới về việc chuyển giao tài sản thế chấp như sau: “Chuyển giao tài sản thế chấp [...] là việc bên thế chấp không giao tài sản thế chấp nhưng bên nhận thế chấp đã giữ Giấy chứng nhận về tài sản thế chấp theo thỏa thuận hoặc đã thực hiện biện pháp thực tế cần thiết khác để bên thế chấp không vi phạm nghĩa vụ quy định tại điều 320 của BLDS”. Điểm mới này của nghị định dường như khiên cưỡng và không ăn nhập với tinh thần của BLDS vì BLDS chỉ công nhận hai loại chuyển giao tài sản là chuyển giao về mặt vật lý và chuyển giao về mặt pháp lý (chuyển giao quyền sở hữu tài sản) mà thôi.

Mâu thuẫn với văn bản được hướng dẫn

Không khó để có thể chỉ ra sự mâu thuẫn giữa một số quy định của Nghị định 21 với quy định của BLDS.

Thứ nhất, theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 điều 22 Nghị định 21, nếu hợp đồng bảo đảm được công chứng hay chứng thực theo quy định của BLDS hoặc luật khác có liên quan hoặc theo yêu cầu của các bên thì có hiệu lực từ thời điểm công chứng hay chứng thực; nếu hợp đồng bảo đảm không được công chứng hay chứng thực thì sẽ có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận hoặc thời điểm giao kết nếu không có thỏa thuận.

Các quy định này rõ ràng là trái với khoản 1 điều 310 và khoản 1 điều 319 BLDS mà theo đó hợp đồng cầm cố hay thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Chẳng hạn, trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, do điểm a khoản 3 điều 167 Luật Đất đai quy định phải công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp này, nên nếu áp dụng Nghị định 21 thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực.

Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 3 điều 188 Luật Đất đai, “việc [...] thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”. Nói cách khác, theo quy định của BLDS và Luật Đất đai thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký, chứ không phải là từ thời điểm công chứng hay chứng thực.

Thứ hai, nếu áp dụng quy định tại khoản 2 điều 407 BLDS, sự vô hiệu của hợp đồng vay không làm chấm dứt hợp đồng bảo đảm. Tuy nhiên, theo điểm a khoản 2 điều 29 Nghị định 21 thì trong trường hợp này hợp đồng bảo đảm sẽ chấm dứt nếu các bên chưa thực hiện hợp đồng vay.

Thứ ba, khoản 3 điều 34 của Nghị định 21 quy định: “Trường hợp biện pháp thế chấp đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba mà bên thế chấp dùng tài sản thế chấp để cho thuê, cho mượn nhưng không thông báo cho bên nhận thế chấp biết thì hợp đồng thuê, hợp đồng mượn chấm dứt tại thời điểm xử lý tài sản thế chấp”.

Như vậy, Nghị định 21 đã đặt ra nguyên tắc mà theo đó hợp đồng thuê, mượn tài sản đã thế chấp sẽ mặc nhiên chấm dứt tại thời điểm ngân hàng xử lý thế chấp nếu trước đó bên thế chấp không thông báo cho ngân hàng về việc cho thuê, cho mượn tài sản đã thế chấp. Vấn đề nằm ở chỗ khoản 7 điều 422 BLDS chỉ cho phép một văn bản luật (tức là do Quốc hội ban hành) quy định về trường hợp chấm dứt hợp đồng. Nói cách khác một nghị định (là văn bản dưới luật) như Nghị định 21 không thể quy định về trường hợp chấm dứt hợp đồng được.

Thứ tư, điều 50 Nghị định 21 cho phép ngân hàng xử lý tài sản bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm đã được xác lập trước thời điểm bên bảo đảm chết với điều kiện là nếu xác định được người thừa kế di sản đang là tài sản bảo đảm, người quản lý di sản đang là tài sản bảo đảm thì ngân hàng phải thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm cho người này.

Quy định này không đúng với tinh thần của khoản 2 và khoản 3 điều 615 BLDS, theo đó trường hợp di sản chưa được chia thì nghĩa vụ tài sản do người chết để lại được người quản lý di sản thực hiện theo thỏa thuận của những người thừa kế trong phạm vi di sản do người chết để lại; còn trường hợp di sản đã được chia thì mỗi người thừa kế thực hiện nghĩa vụ tài sản do người chết để lại tương ứng nhưng không vượt quá phần tài sản mà mình đã nhận, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Thứ năm, khoản 3 điều 293 BLDS ngầm định rằng trong trường hợp bảo đảm cho các khoản vay hình thành trong tương lai thì hợp đồng bảo đảm phải nêu rõ một thời hạn bảo đảm (được hiểu là để bảo vệ quyền lợi cho bên bảo đảm do bên bảo đảm sẽ biết được tài sản của mình sẽ được sử dụng để bảo đảm cho các khoản vay sẽ phát sinh trong giai đoạn nào), trong khi khoản 2 điều 25 Nghị định 21 lại bật đèn xanh cho việc không cần thỏa thuận về thời hạn bảo đảm.

Và những khoảng trống...

Sau khi BLDS có hiệu lực (1-1-2017) và trong bối cảnh các quy định của Ngân hàng Nhà nước về tiền gửi không xác định rõ biện pháp cầm cố hay thế chấp sẽ được áp dụng cho tài sản bảo đảm là tiền gửi, các ngân hàng chờ đợi hướng dẫn về vấn đề này từ nghị định hướng dẫn. Tuy nhiên, Nghị định 21 lại không xử lý vấn đề này.

Nghị định 21 cũng không có bất cứ quy định nào đề cập cụ thể việc xử lý thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua, bán nhà ở hình thành trong tương lai vốn là biện pháp bảo đảm rất phổ biến mà việc xử lý đang đặt ra cho các ngân hàng rất nhiều khó khăn.

Đối với việc xử lý thế chấp quyền đòi nợ - là loại tài sản có rất nhiều điểm ưu việt và được kỳ vọng sẽ được sử dụng rộng rãi trong thời gian tới, Nghị định 21 là một bước lùi đáng tiếc so với quy định cũ khi không đề cập chi tiết cơ chế xử lý thế chấp này.

Thêm vào đó, Nghị định 21 không có quy định nào về trường hợp một người dùng tài sản của mình để bảo đảm cho khoản vay của người khác (là biện pháp bảo đảm khá phổ biến trong thực tế), đặc biệt là chưa công nhận một cách rõ ràng quyền của bên bảo đảm được yêu cầu bên vay thực hiện hoàn trả cho mình trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm đã bị ngân hàng xử lý.